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18 de Agosto de 2019

Tempo e política criminal:Os crimes imprescritíveis e prescrição virtual

Direito Penal

Shoji Yamada, Advogado
Publicado por Shoji Yamada
ano passado

Sumário

Introdução

1. Imprescritibilidade

1.1. Dos crimes imprescritíveis

1.1.1. Racismo

1.1.2. A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

1.3. Possibilidade para novos tipos imprescritíveis

2.1. Prescrição virtual

2.2. Problemática da inaplicabilidade

Conclusão

Referências bibliográficas


Introdução


O presente trabalho traz dois assuntos que se encontram em extremos opostos, o fim do direito de processar e punir do Estado, antes mesmo de prolatada a sentença e decorrido o prazo prescricional, e do outro lado, a possibilidade do Estado poder punir a qualquer tempo. Em ambos os casos, há de se observar todos os requisitos legais e a possibilidade jurídica de aplicação no atual ordenamento jurídico.

O Estado não tem o direito perpétuo de punir o agente, em regra. Cabendo as exceções definirem o porquê historicamente, resultaram em algo que deve ser observado atentamente pela Máquina Estatal.

No que diz respeito a inovação dos pensamentos dos juristas, cabe ao ordenamento jurídico decidir se é valida tal colocação, ou não. Não podemos inovar o ordenamento jurídico corrompendo valores solidificados em nossa CF.

1. Imprescritibilidade

O ordenamento jurídico brasileiro, com a promulgação da nova Carta Magna de 1988, em seu art. , incisos XLII e XLIV, declarou a possibilidade de dois tipos criminais não prescreverem, sendo eles, respectivamente, crimes de racismo definidos na Lei nº 12.288/2010 e 7.716/1989; e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático exemplificado em alguns casos pelas Leis nº 12.850/2013, nº 7.170/1983 e pelo Decreto nº 5.015/2004.

Ora que, a doutrina de Damásio de Jesus, explica alguns pontos de grande relevância, sobre a questão da aplicação da norma, referente a imprescritibilidade, para crimes anteriores a promulgação da Constituição Federal de 1988:

(...) aos delitos cometidos antes da vigência da nova Carta, cremos que não tem aplicação o princípio da imprescritibilidade. O art. 5º, XL, diz que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Os incisos XLII e XLIX, embora situados na CF, contêm normas penais. Por isso, prejudiciais ao agente, não têm efeito retroativo.1

Para tais crimes posteriores a promulgação da CF/88, o Estado terá o direito de punir o agente a qualquer tempo devido ao repúdio e a reprovação pela concretização dos atos imprescritíveis.

A jurisprudência ainda traz uma menção um tanto explicativa sobre a necessidade da aplicação de tal instituto:

A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Pleno, HC 82424/03, Relator Moreira Alves, 2003).

Em suma, o Estado não perde a pretensão de punir ou processar o réu, a qualquer tempo, salvo os casos descritos como extinção da punibilidade no Código Penal.

¹ JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. Ed. São Paulo: Saraiva,2010,p.25.

1.1. Dos crimes imprescritíveis

1.1.1. Racismo

Conforme o Art. , XLII, da CF/88, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

O racismo pode ser caracterizado segundo o Art. , incisos I, II e III da Lei nº 12.288/2010:

I - discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;

II - desigualdade racial: toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica;

III - desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os demais segmentos sociais.

Ainda de forma mais especifica, podemos encontrar um rol exemplificativo na Lei nº 7.716 de 1989, que expõe tipos genéricos, como: negar emprego a alguém; negar a entrada em estabelecimento comercial; negar ingresso a estabelecimento de ensino público ou privado, sendo tais exemplos resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, conforme expresso no Art. 1º da referida lei.

Muitos ainda fazem grande confusão com a questão de discriminação por crença religiosa, visto que, a religião não implica em raça, propriamente dita. Entretanto o Habeas Corpus de nº 82.424/RS de 2004 declara:

A construção da definição jurídico-constitucional do termo “racismo” requer a conjugação de fatores e circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação. O crime de racismo constitui um atentado contra os princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Pleno, HC 82424/03, Relator Moreira Alves, 2003).

Reformulando o conceito de racismo, que abrange mais do que apenas o fator de fenótipo, envolve vários aspectos sociais e culturais.

Há de se observar que historicamente a necessidade de proteção, contra qualquer meio de discriminação, veio a ser necessária para o

desenvolvimento social. Sem tais coerções, por parte do Estado, hoje estaríamos ainda mais distantes da figura de justiça, da qual almejamos alcançar.

Não obstante, podemos observar que mesmo com o implemento de tal norma, o racismo se torna presente no cotidiano, levando a crer na falta de implementação de políticas públicas para erradicar tal ato e tornar inócua a norma que vem a disseminar a igualdade.

1.1.2. A ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

Tal norma se viu necessária após a calamidade do golpe de estado, para que enquanto a CF/88 tiver vigência, nosso ordenamento tem proteção legal.

Conforme dispõe o Art. inciso XLIV, da CF/88, “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

As controvérsias a respeito do tema são amplas, visto que muitos confundem tal crime com terrorismo. Como se mostrou na declaração de Gilmar Medes em 2008, a respeito da ditadura militar (1964-1985).

Entretanto dispõe o Art. da Lei nº 7.170/1983:

Art. 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:

I - a integridade territorial e a soberania nacional;

Il - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;

Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.

A necessidade de tal implemento veio a viabilizar a estabilidade e segurança do governo, visto que, como nos Estados Unidos, atentados contra o governo são recorrentes, no Brasil, afim de erradicar ocorrências de atos que venham a prejudicar o governo.

1.2. Problematização

Segundo Christiano Jorge Santos, em casos de crimes mais graves, ou tão graves quanto, ainda se aplica o prazo prescricional, desconsiderando completamente o princípio da proporcionalidade, demonstrando o descompasso da Carta Magna, do qual, se empenha em proteger o cidadão e não persegui-lo eternamente.2

O Direito como um todo não pode ser inerte por um momento e após isso decidir deliberadamente agir. Cabe ao Estado agir de imediato quando ocorre lesão a direito ou deturpação a ordem nacional, sendo sucessível de perda da pretensão punitiva, segundo o principio da proporcionalidade.

Há de se observar, entretanto que a imprescritibilidade não é apenas privilégio do Brasil, outros ordenamentos jurídicos, ao redor do mundo adotam o sistema de tornar alguns crimes sem prescrição.


2 SANTOS, Christiano Jorge. Prescrição penal e imprescritibilidade (recurso eletrônico). 1.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011,p.85.

1.3. Possibilidade para novos tipos imprescritíveis

A doutrina entende como não possível à criação de novos crimes imprescritíveis, visto que trata se de clausula pétrea, não podendo ser alterada.

Pode-se notar que o clamor popular tem grande revelia para a criação de emenda constitucional. Havendo hipótese de crime que não se sujeite a prescrição ao olhar popular, pode-se logo propor uma intervenção jurídica por meio de proposta de emenda a constituição, tendo em vista que as clausulas pétreas propriamente ditas então classificadas no Art. 60º parágrafo 4º, sendo que, as não presentes neste rol, serão apenas sucessíveis de interpretação.

Ademais Christiano Jorge Santos ainda dispõe um trecho em sua doutrina sobre a questão de lei ordinária poder trazer novos crimes imprescritíveis, visto que, nosso código penal é anterior a CF/88 e como consequência sofreu inúmeras alterações para se adequar a realidade social.3

3 SANTOS, Christiano Jorge. Prescrição penal e imprescritibilidade (recurso eletrônico). 1.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011,p.103.

2.1. Prescrição virtual


O Código penal impõe regras gerais da prescrição, que devem ser seguidas, a fim de verificar a existência do poder punitivo do Estado ou sua perda, devido a um período excepcional de inércia.

Quando provocado o Estado logo tratará de propor o inicio do processo vislumbrando absolvição do réu ou condenação.

Atualmente no Brasil uma nova doutrina se dissemina a respeito da prescrição, a prescrição virtual (também conhecida como prescrição antecipada ou pena em perspectiva), trata-se em suma, segundo André Estefam “do reconhecimento da ausência de interesse processual (condição da ação) em face de perspectiva de futuro reconhecimento da prescrição retroativa (CP, art. 110, parágrafo 2º)”.4

Embora o entendimento do supremo seja contrario a ideia:

Súmula 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

1. A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, utilizando como base de cálculo suposta pena a ser concretizada numa possível e eventual sentença condenatória, também conhecida por virtual, antecipada ou hipotética, não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico, o qual prevê apenas que a referida causa extintiva se regula pelo máximo da pena abstratamente cominada ou, ainda, pela sanção concretamente aplicada.

2. Inteligência do enunciado 438 da Súmula do STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal." (SÃO PAULO, Agravo Regimental no Agravo em recurso especial 2014/0200794-3, superior tribunal de justiça, relator Ministro Jorge Mussi, 2015).

Segundo Bruno Nascimento Amorim, a prescrição virtual ou prescrição em perspectiva: “é o reconhecimento da prescrição retroativa antes do início do processo ou em qualquer fase deste, desde que até a decisão de primeiro grau, tomando-se como paradigma uma pena que provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação”.5

“Somente ocorre a prescrição regulada pela pena em concreto após o trânsito em julgado para a acusação, não havendo falar, por conseguinte, em prescrição em perspectiva, desconsiderada pela lei e repudiada pela jurisprudência.”(RHC 11.249/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO).

“O Estado-Juiz não pode, a pretexto de caracterizar-se a prescrição como matéria de ordem pública, declará-la por antecipação, sobre uma pena que ainda não consta de nenhum título judicial. ‘Ne procedat judex ex officio’ é o princípio que obsta essa declaração.”(Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, vol. 90/239, Rel. Juiz MAFRA CARBONIERI).

“Prescrição Antecipada – Inadmissibilidade – Além de atentar contra o ‘due process of law’, retirando ao réu a possibilidade de ver proclamada sua inocência, a chamada prescrição projetada não encontra amparo legal, sendo sistematicamente repudiada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça – Recurso em sentido estrito provido para cassar a respeitável decisão, prosseguindo-se como de direito.”(Jurisprudência do Tribunal de Justiça (SP), Lex, vol. 182/280, Rel. Des. SEGURADO BRAZ).

4 ESTEFAM, André. Direito Penal, I : parte geral, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 529

5 AMORIM, Bruno Nascimento. Prescrição em perspectiva: cotejo entre os argumentos contrários e favoráveis; Jus Navigandi. Acessado em 05 de Junho de 2015.

2.2. Problemática da inaplicabilidade

A doutrina majoritária entende o rol do Art. 109 do CP como taxativo, não podendo o juiz deliberadamente acrescentar outros prazos prescricionais virtuais.

Ocorre que tal presunção de prescrição retroativa iria contra princípios fundamentais de nosso direito penal, posto que, um de seus principais valores está na segurança das relações jurídicas, nosso direito não pode basear- se em meras especulações ou hipóteses.

Não obstante, o contraste com as vantagens é equilibrado, visto que ambas as parte auferem vantagem sendo a utilidade da prestação jurisdicional, economia processual e possivelmente a celeridade de processos que necessitam de maiores cuidados.

André Estefam nos traz um rol de defeitos da prescrição retroativa:

iversos são os defeitos da prescrição retroativa, dentre os quais se destacam: (i) a violação aos fundamentos do instituto da prescrição, que objetiva à punição da inércia do Estado, inexistente nesta modalidade de causa extintiva do ius puniendi

estatal; (ii) a ofensa aos princípios da certeza, da irredutibilidade e da utilidade dos prazos, porquanto lapsos temporais cumpridos a seu tempo são desprezados, por conta de uma futura redução e recontagem que se produz; (iii) a violação aos fundamentos das causas interruptivas do prazo prescricional, os quais, uma vez verificados, encerram um período que não mais deveria ser reaberto; (iv) ofensa à lógica formal, porquanto ela se baseia numa sentença condenatória e, uma vez reconhecida, a invalida, isto é, a sentença penal só é válida para declarar que não tem validade... (Argumentos de Guaragni, Fábio André. Prescrição penal e impunidade. Curitiba: Juruá, 2000, p. 117 e s.).6

6 ESTEFAM, André. Direito Penal, I : parte geral, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p.530-531.


Conclusão

O Direito Penal brasileiro é regido pelos valores sociais do momento, na verdade todo o Direito deve acompanhar o ritmo da sociedade, para que ambos não entrem em conflito.

Seguindo a linha principal de raciocínio do trabalho, pode se observar que ambos os temas contrastam na questão do positivado em lei, em quanto a imprescritibilidade trata de algo que é definido por lei, a prescrição virtual trata de algo que está proibido por sumula vinculante porem em alguns tribunais possui aplicabilidade.

A prescrição como tema genérico do trabalho, abrange algo tão importante que pode desdobrar-se em alguns tipos penais, como no caso de crimes dos quais a lesão ao bem jurídico é mínima, a prescrição também será, idem para crimes gravíssimos.


Referências bibliográficas

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. Ed. São Paulo: Saraiva,2010,p.25.

SANTOS, Christiano Jorge. Prescrição penal e imprescritibilidade (recurso eletrônico). 1.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011,p.103.

ESTEFAM, André. Direito Penal, I : parte geral, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p.530-531.

http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp112608.pdf http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/12339-12340-1-PB.pdf

http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?sigla=portalStfJ urisprudencia_pt_br&idConteudo=185077&modo=cms

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28racismo

+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/mdx9tzf

http://www.fmp.com.br/Biblio/MANUAL%20Para%20Elabora%C3%A7%C3%A3o

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